来自 冶金矿产 2019-11-28 18:07 的文章
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用人单位实行计件工资制,劳动者主张加班工资的,认定加班事实应主要审查计件工资劳动定额是否合理。劳动合同对计件工资劳动定额有约定的按照约定的定额审查,无约定的按行业规定审查。对劳动定额明显不合理或无行业规定的,按标准工时折算定额后再计算加班工资。

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十、用人单位一次性向劳动者支付了竞业限制经济补偿,劳动者违反竞业限制义务时,用人单位能否向劳动者主张违约金?

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《劳动合同法》第二十三条仅规定了用人单位“在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”的补偿方式。用人单位如果在解除或终止劳动合同时,一次性向劳动者支付了竞业限制补偿金的,劳动者违反竞业限制义务时,用人单位可以向劳动者主张违约金。

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十一、劳动者不愿意缴纳社会保险费,并书面承诺放弃参加社会保险的法律后果是什么?

1、如何认定劳动关系?

劳动者不愿意缴纳社会保险费,并书面承诺放弃参加社会保险的,该书面承诺无效。劳动者可以此为由解除劳动合同,但要求用人单位支付经济补偿金的,不予支持。

劳动法对劳动者实行特殊保护,用人单位对劳动者承担的责任高于一般的民事关系责任,所以现实生活中常有用人单位以双方之间是承揽、承包、代理关系来推托劳动法上的责任。那么,如何认定劳动关系呢?

十二、用人单位违法解除劳动合同,劳动者要求撤销解除劳动合同的决定,继续履行劳动合同的,应如何处理?

依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部2005第12号令)第一条的规定,用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立:用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

如果在一审宣判前,原劳动合同期限已经届满的,则一般不支持劳动者关于继续履行劳动合同的请求。对劳动者主张停发工资日至劳动合同届满日期间的工资损失,应按劳动者被停发工资前十二个月的平均工资确定。

劳动者注意事项:1、保留必要的证据:如工作证、服务证等身份证件;服从用人单位规章制度或者服从用人单位管理的相关证据;工资发放凭证;考勤记录,招聘时候的登记表等等。2、注意仲裁时效。

如果在一审宣判时,原劳动合同期限尚未届满的,则对劳动者主张继续履行劳动合同的请求予以支持。对停发工资日以后的工资损失,应按劳动者被停发工资前十二个月的平均工资确定。

2、在包工头下面干活,如何认定劳动关系?

十三、用人单位未及时、足额支付劳动报酬或未依法缴纳社会保险费的,能否作为劳动者单方解除劳动合同的理由?

该情形在建筑施工、餐饮行业较为普遍。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部2005第12号令)第四条规定:建筑施工、矿山 企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

用人单位因过错未及时、足额支付劳动报酬或未依法缴纳社会保险费的,可以作为劳动者解除劳动合同的理由。但用人单位有证据证明确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议,或确因经营困难、具有合理理由或经劳动者认可,或欠缴、缓缴社会保险费已经征缴部门审批,劳动者以用人单位未“及时、足额”支付劳动报酬或未依法缴纳社会保险费为由解除劳动合同,要求用人单位支付经济补偿金的,不予支持。

劳动者注意事项:1、依据本指南第一条保留证据。2、注意仲裁时效。

十四、用人单位与劳动者就工伤待遇、加班工资、经济补偿金等达成和解或经调解组织调解后,劳动者能否再以数额过低要求用人单位补足差额?

3、劳务派遣的用工主体是谁?

用人单位与劳动者协商或经调解组织调解,就工伤待遇、加班工资、经济补偿金等达成和解或调解协议后,劳动者以数额过低要求用人单位补足差额的,不予支持。但劳动者有证据证明协议签订存在受胁迫、欺诈而违背自己真实意思表示,或协议内容显失公平等情形的除外。

《劳动合同法》第五十八条规定:劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务。

十五、因第三人侵权导致工伤的,采用何种赔偿模式?

劳动者注意事项:劳动者与劳务派遣单位或者用工单位(被派遣去实际工作的单位)发生劳动争议的,申请仲裁时应当列劳务派遣单位和用工单位为共同的被申诉人(或者被申请人)。

《社会保险法》实施后,因第三人侵权导致工伤的,仍继续适用浙政发(2009)50号通知的规定。职工因劳动关系以外的第三人侵权造成人身损害,同时构成工伤的,依法享受工伤保险待遇。如职工获得侵权赔偿,用人单位承担的工伤保险责任相对应项目中应扣除第三人支付的下列五项费用:医疗费,残疾辅助器具费,工伤职工在停工留薪期间发生的护理费、交通费、住院伙食补助费。

4、境外机构在上海设立的办事机构招用劳动者发生劳动争议如何处理?

十六、《工伤保险条例》第三十三条规定的工伤职工在停工留薪期内“原工资福利待遇不变”的计算标准是什么?

沪高法【2009】73号第22条:境外单位在沪设立的办事机构的诉讼主体地位。境外公司在沪设立办事机构的,该机构已经合法办理了登记手续,并按照相关法律规定通过对外服务机构招用劳动者,劳动者就相关劳动权利义务与该办事处产生纠纷的,可以该办事机构作为劳动争议的当事人;该办事机构未按照相关法律规定通过对外服务机构招用劳动者,劳动者就报酬支付等问题与该办事处产生纠纷的,作为民事纠纷处理,该办事机构可以作为民事诉讼的当事人。

工伤职工在停工留薪期内,原工资福利待遇不变,其中“原工资”按照工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月的平均月工资计算,包括计时工资或者计件工资、奖金、津贴和补贴等,但不包括加班工资。

劳动者注意事项:劳动者如果要入职境外单位在沪设立的办事机构,最好通过对外服务机构进入。

十七、职工在同一用人单位多次发生工伤并形成多个伤残等级的,应该如何确定一次性工伤保险待遇的等级标准?

5、短期临时工需要签订劳动合同吗?

职工在同一用人单位多次发生工伤,形成多个伤残等级,在与用人单位解除或终止劳动关系时,应按最高伤残等级确定劳动者应当享受的工伤保险待遇。

苏办发[1996]238号、劳办发[1996]215号第一条规定如下:《劳动法》实施后,所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度,在用人单位各类职工享有的权利是一样的,因此,过去意义上相对于正式工而言的临时工已经不复存在,用人单位在临时性岗位上用工,可以在劳动合同期限上有所区别。

省高级人民法院民一庭

劳动者注意事项:依据本指南第一条保留证据,如有纠纷,注意仲裁时效。

五、劳动合同期满,但因特殊情形延续导致劳动者在同一用人单位连续工作满10年的,劳动者能否请求与用人单位订立无固定期限劳动合同?

6、如何认定非全日制用工?

劳动合同期满,因劳动者有下列情形之一而续延,因此达到劳动者在同一用人单位连续工作满10年,劳动者提出订立无固定期限劳动合同的,用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同:从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;女职工在孕期、产期、哺乳期的。

《劳动合同法》第六十八条:非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。从上海法院判决的案件来看,上海地区认定非全日制用工主要基于:1、平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间不超过二十四小时(最重要的一个标准)。2、以小时计算薪酬。

六、劳动合同期满后,依照《劳动合同法》第四十二条的规定双方合同关系依法延续,劳动者能否请求用人单位支付延续期间未签订劳动合同的二倍工资?

劳动者注意事项:1、非全日制用工可以不签订书面合同。2、非全日制用工用人单位是否有为劳动者缴纳社会保险的义务目前有争议,以往的判例倾向于用人单位无此义务。3、不得约定试用期。4、任何一方均可随时终止用工。5、可以与多家用人单位建立劳动关系。6、解除劳动关系无需支付经济补偿金。

按照《劳动合同法》第四十二条的规定劳动合同关系依法延续的,在延续期间双方未订立书面劳动合同,劳动者请求用人单位支付二倍工资,不予支持。

7、用人单位未与劳动者签订书面劳动合同怎么办?

七、劳动合同期满后,劳动者继续在用人单位工作,用人单位超过一个月不与劳动者订立书面劳动合同的法律后果是什么?

《劳动合同法》第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。

签订书面劳动合同系用人单位的法定义务,用人单位应该规范用工。劳动合同期满后,劳动者继续在用人单位工作,用人单位超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同,劳动者请求用人单位支付二倍工资的,应予支持。用人单位超过一年未与劳动者订立书面劳动合同的,视为双方已订立无固定期限劳动合同。

劳动者注意事项:1、依据本指南中“如何认定劳动关系”的一节保留证据2、用人单位提出签订书面劳动合同时,应当签订。如果用人单位提出的条件明显苛刻,可以悄悄录音或者保留合同文本等以保留证据。3、如果用人单位没有解除劳动关系,可以在原单位继续工作。3、仲裁时效为一年,可因向用人单位主张双倍工资差额而重新计算仲裁时效(得保留主张权利的证据)。

八、对保安、门卫、仓库保管员等特殊岗位劳动者主张加班工资的,加班事实应如何把握?

8、用人单位扣压劳动者毕业证、身份证等证件如何解决?

对于全天24小时吃住在单位的保安、传达室门卫、仓库保管员等人员,其工作性质具有特殊性。如确因工作所需和单位要求,不能睡眠休息的,应认定为工作时间;如工作场所中同时提供了住宿或休息设施的,应合理扣除可以睡眠休息的时间,即劳动者正常上班以外的时间不应计算为工作时间,对超出标准工作时间上班的,用人单位应支付加班工资。审判实践中,可以综合考虑以下因素:用人单位是否就该岗位向劳动行政部门申请办理过综合计算工时工作制、不定时工作制的审批手续(应注意审批的有效期和审批人数);用人单位是否在工作场所内为劳动者配备必要的休息设施;用人单位的工作制度或规章制度中对劳动者具体工作内容、工作强度的要求(以判断劳动者按照该制度工作是否将导致事实上无法休息);用人单位安排值班的人数(即考虑同一时段劳动者是否有轮换休息的可能性)。

《劳动合同法》:

九、实行计件工资制的加班工资如何认定?

第九条用人单位招用劳动者,不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

、省劳动人事争议仲裁院经联合调研并广泛征求意见,制定了《关于审理劳动争议案件若干问题的解答(二)》。现印发给你们,供裁判中参考。实践中如遇到新的问题,请及时报告给我们。

第八十四条 用人单位违反本法规定,扣押劳动者居民身份证等证件的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并依照有关法律规定给予处罚。

浙江省高级人民法院民一庭   浙江省劳动人事争议仲裁院

用人单位违反本法规定,以担保或者其他名义向劳动者收取财物的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。

               二〇一四年四月十四日

劳动者依法解除或者终止劳动合同,用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的,依照前款规定处罚。

浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答(二)

劳动者注意事项:1、保留用人单位扣留你相关证件的证据,如让用人单位出具收条,收条上写明用人单位扣留你相关证件的情况;或者是用录音录下相关情况,最好是同时有其他证人在场。2、在保留上述证据后,必要时向劳动监察部门举报。

2009年以来,针对劳动争议纠纷案件增长迅速、新问题不断出现的情况,省高级法院民一庭、省劳动人事争议仲裁院连续下发了一系列规范性文件及解答意见。为进一步解决此类案件中的一些突出问题,省高级法院民一庭、省劳动人事争议仲裁院经广泛调研,制定本解答,供裁判中参考。

9、事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退以及履行聘用合同所发生的争议,是否适用劳动法以及劳动合同法的相关规定?

一、建筑施工企业违法转包、分包中的相关法律关系应如何认定?

最高人民法院《关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》(法释【2003】13号)第一条规定:事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退以及履行聘用合同所发生的争议,适用《劳动法》处理。

答:具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定,将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的,不予支持。但该人员在工作中发生伤亡,受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的,人民法院应当予以支持。社会保险行政部门已认定该人员工伤的,按工伤保险规定处理。

劳动者注意事项:1、依据本指南第一条保留相关证据。2、其他相应证据。

二、劳动者与用人单位保留劳动关系的同时,又到其他用人单位工作的,法律关系应如何认定?劳动者向后一个用人单位主张劳动报酬、解除劳动关系经济补偿、赔偿金及休息休假权的,应否支持?

10、劳动合同应当具备哪些条款?

答:劳动者与用人单位保留劳动关系的同时,又到其他用人单位工作的,应认定双方存在劳动关系。劳动者向后一个用人单位主张劳动报酬、解除劳动关系经济补偿、赔偿金及休息休假权的,依法应予支持。

《劳动合同法》第十七条规定:劳动合同应当具备以下条款:

(来源劳动法观察与研究)

用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;

三、饭店实行“包厨”,承包人招用的厨师或者厨房其他工作人员与饭店之间的法律关系应如何认定?

劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;

答:实行“包厨”的饭店,认定厨师及厨房工作人员是否与饭店构成劳动关系,一般应区分以下情况:如承包人招用的厨师和厨房工作人员是饭店内部职工,应认定双方为劳动关系;如厨师和厨房工作人员系承包人从外部招用,工作期间这些人员只接受承包人的指挥和管理,由承包人支付其工资,则不应认定其与饭店之间存在劳动关系。承包协议另有约定的,从其约定。

劳动合同期限;

四、劳动者自带工具,没有底薪,以包片等名义或者签订委托协议等形式为单位工作(如快递员、超市促销员),其与单位之间的法律关系应如何认定?

工作内容和工作地点;

答:劳动者以包片等名义或者以签订委托协议等形式为单位服务的,一般应按双方约定认定双方的法律关系。如单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受单位的劳动管理,从事单位安排的有报酬的劳动,且劳动者提供的劳动是单位业务的组成部分,应认定双方存在劳动关系。

工作时间和休息休假;

五、用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同,第二次劳动合同到期后,劳动者要求订立无固定期限劳动合同的,应否支持?

劳动保护、劳动条件和职业危害防护;

答:用人单位与劳动者已连续订立二次固定期限劳动合同,第二次固定期限劳动合同期满后,劳动者根据《劳动合同法》第十四条第二款第三项的规定提出续订劳动合同并要求订立无固定期限劳动合同的,应予支持。对劳动合同的内容,双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定;对协商不一致的内容,依照《劳动合同法》第十八条的规定执行。

法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

六、用人单位违反法律规定超过一年未与劳动者签订书面劳动合同或者签订无固定期限劳动合同,在仲裁时效内,劳动者主张二倍工资的,应否全额支持?

劳动者注意事项:劳动者签订劳动合同时,应当细看劳动合同,查看劳动合同是否具备这些必备条款,尤其是工作内容和工作地点、劳动合同期限和劳动报酬。

答:依据《劳动合同法》第十四条第三款和《劳动合同法实施条例》第七条的规定,用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,视为双方已订立无固定期限劳动合同。因此,未订立书面劳动合同情形下二倍工资的最长支付期限为11个月。

11、在合同中规定在合同期内不能结婚违法吗?

劳动者依据《劳动合同法》第十四条的规定提出订立无固定期限劳动合同,用人单位违反规定未与劳动者订立无固定期限劳动合同的,二倍工资的最长支付期限为11个月。

该条款系无效条款,违反了《婚姻法》婚姻自由的原则,如果工作比较好,用人单位必须要求约定此条款,则可以约定,但是该条款无效,没有约束力。

劳动者有关支付最长11个月二倍工资的诉请符合相关法律规定,且最后一个月的二倍工资请求未超过仲裁时效的,应予全额支持。

劳动者注意事项:劳动合同履行后,用人单位以劳动者违反不得结婚的约定为由解除或者终止劳动合同或者降低劳动者待遇的,劳动者可以依法通过仲裁或者诉讼途径解决。

七、用人单位与劳动者在劳动合同中约定“合同到期后劳动者继续在用人单位工作的,视为原劳动合同期限的延长”。延长的劳动合同到期后,劳动者提出其已符合签订无固定期限劳动合同的条件,要求用人单位与其续签无固定期限劳动合同的,应否支持?劳动者以延长期间用人单位未与其签订书面劳动合同为由要求支付二倍工资的,应否支持?

12、在合同中规定在合同期内不能考研、考博违法吗?

答:劳动合同中约定“合同到期后劳动者继续在用人单位工作的,视为原劳动合同期限的延长”,双方实际履行了该约定的,视为双方之间订立了新的劳动合同,因此,延长的劳动合同到期后,用人单位不能直接终止劳动合同,如劳动者提出签订无固定期限劳动合同且符合《劳动合同法》第十四条第二款第三项规定的,应予支持。但劳动者以延长期间用人单位未与其签订书面劳动合同为由要求支付二倍工资的,不予支持。

该条款系无效条款,劳动者可以在考上硕士或者博士后,在入学之前一个月通知用人单位解除劳动合同。

八、劳动者违反用人单位规章制度,符合用人单位与其解除劳动合同的条件,用人单位应在多长时间内行使劳动合同解除权?

劳动者注意事项:如果用人单位对劳动者进行了专项培训,劳动者未满服务期而离职,则需按照相应的比例赔偿用人单位支付的培训费用。

答:劳动者违反用人单位规章制度,符合用人单位与其解除劳动合同的条件,用人单位一般应在知道或者应当知道之日起5个月内行使劳动合同解除权。

13、用人单位拒绝给劳动者一份劳动合同怎么办?

九、用人单位的规章制度规定绩效考核等级,并规定考核末位淘汰的,用人单位能否据此单方解除与考核末位者的劳动关系?

《劳动合同法》第十六条第二款规定:劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

答:劳动者在用人单位绩效考核中居于末位等次,不等同于“不能胜任工作”,不符合单方解除劳动合同的法定条件,用人单位不能据此单方解除劳动合同。

劳动者注意事项:可以通过录音、人证等方式取得证明用人单位拒绝给劳动者劳动合同的证据,必要时向劳动监察部门举报。

十、劳动者以用人单位未与其签订书面劳动合同为由,提出解除劳动关系并要求用人单位支付经济补偿的,应否支持?

14、在试用期期间,是否有资格享有四险一金?

答:用人单位未与劳动者签订书面劳动合同不属于《劳动合同法》第三十八条规定的情形,劳动者以用人单位未与其签订书面劳动合同为由,提出解除劳动关系并要求用人单位支付经济补偿的请求,不符合《劳动合同法》第四十六条的规定,不予支持。

试用期间也属于劳动合同期间,用人单位有义务为劳动者缴纳社会保险。

十一、劳动者解除或者终止劳动合同前十二个月包含医疗期等非正常工作期间,且在该期间内用人单位未支付正常工作工资的,经济补偿基数应如何确定?

劳动者注意事项:劳动者可以依法申请仲裁,要求裁决用人单位应按国家规定为劳动者办理社会保险申报手续,双方均应补缴社会保险费。

答:《劳动合同法》第四十七条第三款规定的“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”,应理解为劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资,不包括医疗期等非正常工作期间。

15、试用期内,用人单位是否可以随意解除劳动合同?

新萄京网址,十二、劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍,其在用人单位的工作时间跨越2008年1月1日,劳动合同在《劳动合同法》施行后解除或者终止,劳动者要求用人单位支付经济补偿的,计算经济补偿的最高年限应如何认定?

试用期内,用人单位不得随意解除劳动合同。试用期内用人单位解除劳动合同应当提交证据证明劳动者有以下情况之一:

答:《劳动合同法》第四十七条第二款规定经济补偿的最高支付年限为十二年。劳动者工作时间跨越《劳动合同法》实施之日,依法计算的工作年限超过十二年的,经济补偿金最多支付12个月工资。

在试用期间被证明不符合录用条件的;

十三、竞业限制协议约定的经济补偿低于当地的最低生活标准,劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位按合理标准补足经济补偿的,应否支持,补足标准如何确定?

严重违反用人单位的规章制度的;

答:竞业限制协议约定的经济补偿低于当地最低生活标准,劳动者已经履行了竞业限制义务的,可以要求用人单位按其解除或者终止劳动合同前十二个月平均工资的30%的月补偿标准补足差额;若该标准低于最低工资的,按最低工资标准补足差额。

严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;

十四、超过法定退休年龄的劳动者在工作中受事故伤害或者患职业病,其向聘用单位主张工伤保险待遇的,应否支持?

劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;

答:劳动者超过法定退休年龄,仍接受单位聘用的,其与聘用单位之间构成劳务关系,劳动者因工伤亡或者患职业病而向聘用单位主张工伤保险待遇的,不予支持。但劳动者尚未享受基本养老保险待遇或者领取退休金,且聘用单位已为其缴纳工伤保险费的,其工伤保险待遇应予支持。

因以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的情形致使劳动合同无效的;

十五、已参加工伤保险的工伤职工工作期间存在《劳动合同法》第三十九条情形,用人单位依照规定解除劳动合同的,是否还应向该工伤职工支付一次性伤残就业补助金?

被依法追究刑事责任的;

答:一次性伤残就业补助金是职工因工伤产生的社会保险待遇。用人单位虽依照《劳动合同法》第三十九条规定与工伤职工解除劳动合同,但仍应向该工伤职工支付一次性伤残就业补助金。

劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

十六、用人单位已依法为劳动者缴纳了工伤保险,劳动者工伤医疗费超出社保基金报销目录范围的费用,如何承担?

劳动者注意事项:劳动者在试用期内也应当认真对待工作,尽快熟悉工作和单位的规章制度,严格遵守法律法规和用人单位的规章制度。

答:用人单位已依法为劳动者缴纳了工伤保险,劳动者工伤医疗费超出社保基金报销目录范围的费用原则上不应由用人单位承担,但超出目录范围的费用经用人单位同意或者认可的除外。

16、单位的规章制度必须公示才有效吗?

十七、劳务派遣用工关系中,用工单位与劳动者约定服务期的效力如何认定?

《劳动合同法》第四条第四款规定,用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。也就是说,如果用人单位为履行改义务,则相应的规章制度对劳动者不具备约束力。

答:劳务派遣单位对服务期约定予以认可的,该约定有效,服务期超过劳动合同期限的,劳动合同应当顺延至服务期满。劳务派遣单位对服务期约定不予认可的,该服务期约定无效。

劳动者注意事项:用人单位如果以未公示并且未告知劳动者的规章制度作出对劳动者不利的决定,劳动者可以申请仲裁。

十八、劳务派遣用工关系中,劳务派遣单位损害劳动者权益的,用工单位是否要承担连带赔偿责任?

16、劳动合同中未约定劳动报酬怎么办?

答:劳务派遣单位给劳动者造成损害的,除用工单位存在故意或者重大过失情形,原则上不承担连带赔偿责任。

《劳动合同法》第十八条规定:劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确,引发争议的,用人单位与劳动者可以重新协商;协商不成的,适用集体合同规定;没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的,实行同工同酬;没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的,适用国家有关规定。

十九、劳动者与用人单位就未休年休假的工资报酬发生争议的,申请仲裁的时效期间及起算点应如何确定?

劳动者注意事项:1、如果用人单位在劳动合同中未约定劳动报酬或者约定不明,对于用人单位口头承诺的工资,可以悄悄通过录音予以保存。2、主张按照同种类性质的其他岗位的工资作为自己的工资标准在司法实践中很难得到法院支持。

答:用人单位未安排劳动者年休假,侵害的是劳动者的休假权利,支付未休年休假工资报酬是因用人单位未安排年休假而应当承担的法律义务,故适用一般的时效规定。劳动者要求用人单位支付未休年休假工资报酬的仲裁时效从次年的1月1日起计算。经劳动者同意跨年度安排年休假的,顺延至下一年度的1月1日起计算;劳动关系解除或者终止的,从解除或者终止之日起计算。

18、加班工资的基数如何计算(以什么为基础来计算加班工资)?

二十、劳动者8月份上班22天,其中10天在35℃以上环境下工作,12天在33℃以下环境下工作,其当月高温津贴应如何计发?

上海高院《劳动争议案件若干问题的解答》(民一调研2010)34号 第二条:关于加班工资计算基数如何确定的问题

答:根据浙江省人力资源和社会保障厅2013年7月5日下发的《关于夏季防暑降温工作有关问题的答复》等相关规定,高温津贴的发放是以用人单位安排劳动者在高温月份(6月、7月、8月、9月)工作为标准,而不是以实际工作的高温天数计发。用人单位提供的防暑降温饮料和必需药品不得冲抵高温津贴。

我们认为,用人单位与劳动者对月工资有约定的,加班工资基数应按双方约定的正常工作时间的月工资来确定;如双方对月工资没有约定或约定不明的,应按《劳动合同法》第18条规定来确定正常工作时间的月工资,并以确定的工资数额作为加班工资的计算基数。

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如按《劳动合同法》第18条规定仍无法确定正常工作时间工资数额的,对加班工资的基数,可按照劳动者实际获得的月收入扣除非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间的月工资确定。

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如工资系打包支付,或双方形式上约定的“正常工作时间工资”标准明显不合常理,或有证据可以证明用人单位恶意将本应计入正常工作时间工资的项目归入非常规性奖金、福利性、风险性等项目中,以达到减少正常工作时间工资数额计算目的的,可参考实际收入x 70%的标准进行适当调整。

浙高法民一〔2012〕3 号

按上述原则确定的加班工资基数均不得低于本市月最低工资标准。

浙 江 省 高 级 人 民 法 院

劳动者注意事项:1、保留能够证明加班事实和基本工资的证据。2、及时主张权利,尽管主张加班工资的仲裁时效是从劳动关系终止后或者用人单位明确拒绝支付加班工资计算,但是实体追索劳动报酬的时效以2年为限。追索2年以上的劳动报酬,则以用人单位没有异议为限。

浙江省劳动人事争议仲裁委员会

19、如何计算加班工资?

浙高法民一〔2012〕3 号

延长工作时间的工资(未补休):延长工作时间/8/21.75x基本工资x1.5

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双修日加班工资(未补休):双修日工作时间/8/21.75x基本工资x2

浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发《关于审理劳动争议案件若干问题的解答(一)》的通知

法定节假日工资:法定节假日工作时间/8/21.75x基本工资x3

(关注劳动法观察与研究)

劳动者注意事项:1、平时留存加班的证据。2、参照本指南第18条计算基本工资。

本省各级人民法院民事审判第一庭(其他相关民事审判庭)、各级劳动人事争议仲裁院:

20、休息日或法定休假日加班,用人单位可否不支付加班费而给予补休?补休的标准如何确定?

省高级人民法院民一庭、省劳动人事争议仲裁院经联合调研并广泛征求意见,制定了《关于审理劳动争议案件若干问题的解答(一)》。现印发给你们,供裁判中参考。实践中如遇到新的问题,请及时报告。

《劳动法》第四十四条规定,休息日安排劳动者加班工作的,应首先安排补休,不能补休时,则应支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。补休时间应等同于加班时间。法定休假日安排劳动者加班工作的,应另外支付不低于工资的百分之三百的工资报酬,一般不安排补休。

浙江省高级人民法院民一庭   浙江省劳动人事争议仲裁院

劳动者注意事项:同本指南第18条的注意事项。

               二O一二年十二月二十六日

21、用人单位拖欠劳动报酬,有无快捷的解决办法?

浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答(一)

依据《劳动合同法》第八十五条:用人单位拖欠或者拒付劳动报酬或者经济补偿金,劳动者可以向劳动监察大队举报,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。

近年来劳动争议纠纷案件增幅较大,出现了一些新情况、新问题。为正确审理此类案件,省高院民一庭经与省劳动仲裁院联合调研,并广泛征求意见,就此类案件审理中的一些突出问题作出解答,供办案时参考。

劳动者注意事项:1、依据本指南第一条保留和收集证据。2、以书面形式向劳动监察大队举报。

一、如果确系不可归责于用人单位的原因导致未签订书面劳动合同,劳动者能否要求用人单位支付二倍工资?

22、劳动者能否直接在仲裁或者诉讼中主张《劳动合同法》第八十五条的赔偿金?

签订书面劳动合同系用人单位的法定义务,但确系不可归责于用人单位的原因导致未签订书面劳动合同,劳动者因此主张二倍工资的,可不予支持。下列情形一般可认定为“不可归责于用人单位的原因”:

从上海地区法院的判例来看,劳动者直接在仲裁或者诉讼中主张《劳动合同法》第八十五条的赔偿金一般无法得到法院的支持。

用人单位有充分证据证明劳动者拒绝签订或者利用主管人事等职权故意不签订劳动合同的;工伤职工在停工留薪期内的,女职工在产假期内或哺乳假内的,职工患病或非因工负伤在病假期内的,因其他客观原因导致用人单位无法及时与劳动者签订劳动合同的。

劳动者注意事项:劳动者欲主张《劳动合同法》第八十五条的赔偿金,应当先向劳动监察大队举报,劳动监察大队责令用人单位限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿而用人单位逾期仍不支付的,可以主张《劳动合同法》第八十五条的赔偿金。

二、用人单位超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同,但在一年内又补订了劳动合同的,是否应该向劳动者支付二倍工资?

23、用人单位未上社保,劳动者如何维权?

用人单位超过一个月未与劳动者签订书面劳动合同,后在一年内又与劳动者补订了劳动合同,用人单位应向劳动者支付用工之日起满一个月的次日至补订劳动合同的前一日期间的二倍工资。实际补订日期,应根据补订的劳动合同落款日期及其他情形综合认定。

《社会保险法》第八十三条第三款规定:个人与所在用人单位发生社会保险争议的,可以依法申请调解、仲裁,提起诉讼。用人单位侵害个人社会保险权益的,个人也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。

三、未订立书面劳动合同的,二倍工资的最长支付期限是多少?

第八十六条:用人单位未按时足额缴纳社会保险费的,由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足,并自欠缴之日起,按日加收万分之五的滞纳金;逾期仍不缴纳的,由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。

依据《劳动合同法》第十四条第三款和《劳动合同法实施条例》第七条的规定,用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,视为双方已订立无固定期限劳动合同。因此,未订立书面劳动合同情形下二倍工资的支付最长不超过11个月。劳动者请求用人单位支付一年届满后的二倍工资的,不予支持。

劳动者注意事项:用人单位未上社保的,劳动者可以向劳动行政部门或者社会保险费征收机构举报。也可以通过司法途径(在上海地区,劳动者要求用人单位补缴社会保险法的诉请一般法院还是会处理)。

四、二倍工资的仲裁时效应该如何理解?

24、用人单位调岗、调薪、调职的效力?

《劳动合同法》第八十二条所称的“二倍工资”中加付的一倍工资并不属于劳动报酬,劳动者申请仲裁的时效为一年。用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同,劳动者要求用人单位支付二倍工资的,仲裁时效应从用人单位与其补订劳动合同之日或者视为双方已订立无固定期限劳动合同之日起计算。

对于用人单位调岗、调薪、调职,如果劳动合同中对调整工作内容和工资报酬有明确书面约定,或者虽无书面约定但已经通过实际履行等方式默示调整了原合同约定的内容的,视为双方对变更达成一致。用人单位和劳动者因劳动合同约定,用人单位有权依据生产经营需要随时调整劳动者工作内容或岗位,双方为此发生争议的,应由用人单位举证证明其调职具有充分的合理性。

2017-01-20 浙高法 中国劳动

劳动者注意事项:劳动者拒绝用人单位的调岗、调薪、调职时,应当立即提出异议并予以拒绝履行,如果坚信用人单位的调岗、调薪、调职不合理,可以解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金,也可以起诉用人单位要求用人单位继续履行原合同。最好及时咨询律师。

授权转载自:劳动法观察与研究

25、用人单位和劳动者合谋偷逃个人所得税如何处理?

提示:顺序由新至旧

偷逃税收是一种违法行为,达到一定数额甚至可能触犯刑法。并且,如果用人单位未通过现金发放工资又偷逃个人所得税,当发生人身损害或者工伤主张赔偿时,你如何去证明你的误工损失(当然,你可以依据个人所得税的起征点主张)?

最强干货!值得收藏!

劳动者注意事项:要求用人单位依法代扣代缴个人所得税并提供税单给你。

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26、哪些情况可以认定为工伤?

浙高法民一〔2016〕3 号

符合《工伤保险条例》第十四条、十五条规定的情形且不存在第十六条情形的,认定为或者视同工伤。

浙 江 省 高 级 人 民 法 院

第十四条 职工有下列情形之一的,应当认定为工伤:

浙江省劳动人事争议仲裁委员会

在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的;

浙高法民一〔2016〕3 号

工作时间前后在工作场所内,从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的;

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在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到暴力等意外伤害的;

浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发《关于审理劳动争议案件若干问题的解答(四)》的通知

患职业病的;

本省各级人民法院民事审判第一庭(其他相关民事审判庭)、各级劳动人事争议仲裁院:

因工外出期间,由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的;

省高级人民法院民一庭、省劳动人事争议仲裁院经联合调研并广泛征求意见,制定了《关于审理劳动争议案件若干问题的解答(四)》。现印发给你们,供裁判中参考。实践中如遇到新的问题,请及时报告。

在上下班途中,受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的;

浙江省高级人民法院民一庭   浙江省劳动人事争议仲裁院

法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。

               二〇一六年十二月三十日

第十五条 职工有下列情形之一的,视同工伤:

浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答(四)

在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的;

为正确审理劳动争议案件,统一案件裁审尺度,省高级人民法院民一庭、省劳动人事争议仲裁院经广泛调研,制定本解答,供裁判中参考。

在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的;

一、劳动合同缺少《劳动合同法》第十七条第一款规定的劳动合同期限、工作内容、劳动报酬、劳动保护、劳动条件等部分内容的,该劳动合同是否成立,用人单位要否支付未签订书面劳动合同的二倍工资?

职工原在军队服役,因战、因公负伤致残,已取得革命伤残军人证,到用人单位后旧伤复发的。

答:劳动合同能够确定合同双方当事人主体身份且能够认定该合同系双方的真实意思表示,一般可认定合同成立。对合同欠缺的劳动合同期限、工作内容、劳动报酬、劳动保护、劳动条件等部分内容,可依照《劳动合同法》第十八条及相关规定确定。劳动者主张二倍工资的,不予支持。

职工有前款第项、第项情形的,按照本条例的有关规定享受工伤保险待遇;职工有前款第项情形的,按照本条例的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。

二、劳动者在试用期请病假,病假期间能否从试用期中扣除?

第十六条 职工符合本条例第十四条、第十五条的规定,但是有下列情形之一的,不得认定为工伤或者视同工伤:

答:试用期是用人单位与劳动者的相互考察期间。劳动者在此期间请病假,影响到考察目的的实现,故该病假期间可从试用期中扣除。

故意犯罪的;

三、用人单位依法制定的规章制度规定,在发放年度绩效奖金时双方已解除或终止劳动合同的,不予发放年度绩效奖金。该规定是否有效?

醉酒或者吸毒的;

答:该规章制度未违反法律、法规的强制性规定,应属合法有效。在发放年度绩效奖金时双方已解除或终止劳动合同,劳动者请求用人单位支付年度绩效奖金的,一般不予支持。

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